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Gemäß § 622 II 2 BGB sind bei der Berechnung der Kündigungsfristen Beschäftigungszeiten des Arbeitnehmers, die vor Vollendung seines 25. Lebensjahres liegen, nicht zu berücksichtigen. Der EuGH hat hierzu am 19.01.2010 entschieden (Kücükdeveci, EuGH, Rs. C-555/07), dass diese Regelung gegen das unionsgrundrechtliche Verbot der Diskriminierung aus Gründen des Alters in seiner Konkretisierung durch die Richtlinie 2000/78 verstößt und unangewendet bleiben muss.

Das LAG Düsseldorf hat diese EuGH-Rechtsprechung nunmehr am 17.02.2010 (12 Sa 1311/07) umgesetzt. Es hat entschieden, dass die Vorschrift des § 622 II 2 BGB auf Kündigungen, die nach dem 02.12.2006 erfolgt sind, nicht mehr angewendet werden darf.

Konsequenz für die Praxis:

Auch vor Vollendung des 25. Lebensjahres liegende Beschäftigungszeiten des Arbeitnehmers sind bei der Berechnung der Kündigungsfrist zu berücksichtigen. Für die Verlängerung der Kündigungsfrist gemäß § 622 II 1 BGB ist somit ausschließlich die Dauer der Betriebszugehörigkeit maßgebend.

(BAG vom 13.03.2008 - 2 AZR 2037/06 - „Moskito-Anschläger“)

Sachverhalt:

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung. Der Kläger war seit 1997 als sogenannter „Moskito-Anschläger“ bei der Beklagten be­schäftigt. Die Beklagte beschloss, diese Tätigkeit in Zukunft ausschließlich durch Subunternehmer durchführen zu lassen. Deshalb kündigte die Beklagte das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis im Juli 2004 zum 30.08.2004. Der Kläger trägt vor, die Plakatierungsarbeiten seien nicht eingestellt worden, die Subunternehmer seien wie Arbeitnehmer anzusehen, die Plakatierung erfolge nach wie vor nach vor­gegebenen Listen. Die Beklagte trägt vor, der Arbeitsplatz sei durch die Strukturent­scheidung und die veränderte Organisation weggefallen. Eine Bindung der Subun­ternehmer an Routen und Endtermine ergebe sich aus der Natur der Sache. Die Klage wurde in allen 3 Instanzen abgewiesen.

Entscheidungsgründe:

-        Die Entscheidung des Unternehmers, bestimmte Tätigkeiten zukünftig nicht mehr durch eigene Arbeitnehmer, sondern durch Subunternehmer ausführen zu lassen, kann als dringendes betriebliches Erfordernis im Sinne des § 1 II 2 KSchG eine ordentliche Kündigung rechtfertigen.

-        Es handelt sich um eine freie unternehmerische Entscheidung, wenn sich ein Arbeitgeber entscheidet, in Zukunft bestimmte Tätigkeiten nicht mehr selbst mit eigenen Arbeitnehmern durchzuführen, sondern durch Dritte vornehmen zu las­sen.

-        Es muss sich bei den neu einzugehenden Vertragsverhältnissen aber tatsächlich und nicht nur zum Schein um solche einer freien Mitarbeit handeln.

-        Anders verhält es sich im Falle der sogenannten „Austauschkündigung“ für Arbeitnehmerüberlassung (BAG vom 26.09.1996 - 2 AZR 200/96): Diese Ent­scheidung betrifft den Kapitän eines ausgeflaggten Handelsschiffes, dessen Arbeitsplatz in Zukunft durch eine ausländische Crew-Gesellschaft im Wege der Arbeitnehmerüberlassung besetzt werden sollte. In diesem Fall hat das BAG entschieden, der Entschluss, die formale Arbeitgeberstellung aufzugeben, sei keine die Kündigung bedingende unternehmerische Entscheidung. Der Unter­nehmer erteile als Entleiher gegenüber den beschäftigten Leiharbeitnehmern weiterhin die wesentlichen für die Durchführung der Arbeit erforderlichen Wei­sungen; in einem derartigen Fall entfalle nicht die Beschäftigungsmöglichkeit, vielmehr würden die eigenen Beschäftigungen nur durch ausgeliehene Arbeit­nehmer ersetzt. Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Kapitäns sei so­mit eine „Austauschkündigung“. Diese hat das BAG als sozial ungerechtfertigt angesehen und deshalb für unwirksam erachtet. Dieser Auffassung haben sich inzwischen auch die Instanzgerichte angeschlossen.

Praxistipp:

Im Vorfeld der Überlegungen, ob und inwieweit bestimmte Tätigkeiten zukünftig nicht mehr durch eigene Arbeitnehmer, sondern durch Dritte durchgeführt werden sollen, ist daher darauf zu achten, dass es sich bei den „Dritten“ um „echte“ Subunternehmer, das heißt freie Mitarbeiter und nicht um Leiharbeitnehmer handelt. Nur dann kann - nach der Rechtsprechung des BAG - eine betriebsbedingte Kündigung der hierzu be­triebsbedingt gekündigten Arbeitnehmer sozial gerechtfertigt sein.

(BAG vom 10.12.2009 - 2 AZR 198/09)

Das Gesetz (§ 84 II SGB IX) schreibt für das BEM weder bestimmte Mittel vor, noch beschreibt es bestimmte Ergebnisse, die das Eingliederungsmanagement haben muss oder nicht haben darf. Es besteht keine Verpflichtung, eine Verfahrensordnung aufzustellen.

Nach § 84 II SGB IX entspricht jedes Eingliederungsmanagement den gesetzlichen Erfordernissen, das die zu beteiligenden Personen und Stellen unterrichtet und sie - gegebenenfalls abhängig von ihrer Zustimmung - einbezieht, das ferner kein ver­nünftigerweise in Betracht zu ziehendes Ergebnis ausschließt und in dem die von diesen Personen und Stellen eingebrachten Vorschläge erörtert werden. Am BEM zu beteiligende Personen und Stellen sind insbesondere: Der betroffene Arbeitnehmer, die zuständige Interessenvertretung (Betriebsrat, Schwerbehindertenvertretung, ge­gebenenfalls Integrationsamt), der Betriebsarzt sowie (nicht zwingender Weise, aber sinnvoller Weise) die Sozialversicherungsträger. Für die Durchführung des BEM ist sowohl die Zustimmung des Arbeitnehmers als auch dessen Beteiligung erforderlich. Der Arbeitnehmer muss zumindest eine Mitwirkungsbasis schaffen; anderenfalls ist das BEM gescheitert.

Das Gesetz vertraut darauf, dass die Einbeziehung von Arbeitgeber, Arbeitnehmer, Betriebsrat und externen Stellen sowie die abstrakte Beschreibung des Ziels ausrei­chen, um die Vorstellungen der Betroffenen sowie internen und externen Sachver­stand in ein faires und sachorientiertes Gespräch einzubringen, dessen näherer Verlauf und dessen Ergebnis sich nach den Erfordernissen des jeweiligen Einzelfalls richten.

Das BEM verlangt vom Arbeitgeber nicht, bestimmte Vorschläge zu unterbreiten. Vielmehr hat es jeder am BEM Beteiligte - auch und insbesondere der Arbeitnehmer - selbst in der Hand, alle ihm sinnvoll erscheinenden Gesichtspunkte und Lösungs­mög­lichkeiten einzubringen.