Einträge von Birgit Kaiser

Gemäß § 9 I 2 KSchG hat das Arbeitsgericht nach erfolgreicher Kündigungsschutzklage auf Antrag des Arbeitgebers das Arbeitsverhältnis aufzulösen, wenn Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen. Eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses kommt nach der Intention des Gesetzes jedoch nur ausnahmsweise in Betracht.

Das BAG hat mit Urteil vom 09.09.2010 nunmehr entschieden, dass ein Auflösungsgrund für den Arbeitgeber nach § 9 KSchG auch in einem Verhalten des Prozessbevollmächtigten des Arbeitnehmers liegen kann, das der Arbeitnehmer selbst nicht veranlasst hat.

Nach der Rechtsprechung des BAG ist hierbei zu berücksichtigen, dass Erklärungen im laufenden Kündigungsschutzverfahren durch ein berechtigtes Interesse des Arbeitnehmers gedeckt sein können. Zugespitzte Formulierungen bzw. solche in beißendem und scharfem Ton stellen so lange keinen Auflösungsgrund dar, wie sie noch in einem sachlich nachvollziehbarem Bezug zu den maßgebenden Rechtsfragen stehen und weder im Inhalt noch in der Form die Grenze zu persönlicher Schmähung, Gehässigkeit oder Lüge überschreiten. So hat das BAG im Rahmen des Prozessvortrages gewählte Ausdrücke des Prozessbevollmächtigten des Klägers wie „weichkochen“, „mürbe machen“ etc. nicht als Auflösungsgrund anerkannt, da es sich hierbei um bildhafte, umgangssprachlich geläufige Wendungen handelt, mit denen dem Arbeitgeber anschaulich eine gewisse Unnachgiebigkeit bei der Verfolgung seines Ziels zugeschrieben wird. Auch süffisante Wendungen und unhöfliche Formulierungen des Prozessbevollmächtigten des Arbeitnehmers reichen nicht aus, um einen Auflösungsantrag des Arbeitgebers zu begründen.

Praxistipp:

Auf ein Verhalten des Prozessbevollmächtigten des Arbeitnehmers kann der Arbeitgeber einen Auflösungsantrag im Rahmen des Kündigungsschutzprozesses nach § 9 I 2 KSchG also nur dann mit Erfolg stützen, wenn er darlegen und beweisen kann, dass der Prozessbevollmächtigte des Arbeitnehmers im Rahmen seines Prozessvortrages Formulierungen und Wendungen wählt, die nicht mehr durch die Wahrnehmung berechtigter Interessen gedeckt sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn sie keinen sachlich nachvollziehbaren Bezug zu den entscheidungserheblichen Rechtsfragen haben und im Inhalt und/oder in der Form die Grenze zu persönlicher Schmähung, Gehässigkeit oder Lüge überschreiten. In diesen Fällen sollte von der Arbeitgeberseite in Erwägung gezogen werden, im Rahmen des Kündigungsschutzprozesses einen Auflösungsantrag nach § 9 I 2 KSchG zu stellen.

Das BAG hat entschieden, dass ein Arbeitnehmer auch nach Beendigung seines Arbeitsverhältnisses einen Anspruch auf Einsichtnahme in seine beim bisherigen Arbeitgeber geführte Personalakte hat. Das BAG stellt klar, dass dieser Anspruch nicht aus § 34 BDSG hergeleitet werden kann, da die dort geregelten Ansprüche auf Auskunft und Einsicht (noch) nicht für ausschließlich in Papierform dokumentierte personenbezogene Daten gelten. Vielmehr resultiert der Anspruch auf Einsichtnahme in die Personalakte auch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses aus der vertraglichen Rücksichtnahmepflicht des Arbeitgebers gemäß § 241 II BGB; danach hat der Arbeitgeber auf das Wohl und die berechtigten Interessen des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen, wozu auch das Recht auf informationelle Selbstbestimmung des Arbeitnehmers gehört.

Praxistipp:

Wenn es - wie häufig - im Anschluss an die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses zu einer Zeugnisauseinandersetzung zwischen den Arbeitsvertragsparteien kommt, kann der Arbeitnehmer Einsichtnahme in seine beim bisherigen Arbeitgeber geführte Personalakte verlangen. Hierauf hat er nach der neuen Rechtsprechung des BAG auch nach Beendigung seines Arbeitsverhältnisses einen Anspruch.

Der BGH hat entschieden, dass eine Mietminderung wegen Abweichung der tatsächlichen Wohnfläche von der im Mietvertrag angegebenen Wohnfläche um mehr als 10 % nicht in Betracht kommt, wenn die Parteien in dem Vertrag deutlich bestimmt haben, dass die Angabe der Quadratmeterzahl nicht zur Festlegung des Mietgegenstands dient.

Der streitgegenständliche Mietvertrag lautete wie folgt:

„Vermietet werden folgende Räume: Die Wohnung im Dachgeschoss rechts beste-hend aus 2 Zimmer, 1 Küche, Bad, Diele zur Benutzung als Wohnraum, deren Größe ca. 54,78 qm beträgt. Diese Angabe dient wegen möglicher Messfehler nicht zur Festlegung des Mietgegenstandes. Der räumliche Umfang der gemieteten Sache ergibt sich vielmehr aus der Angabe der vermieteten Räume.“

Der 8. Zivilsenat des BGH hat entschieden, dass bei dieser vertraglichen Regelung ein zur Minderung der Miete berechtigender Mangel wegen einer Wohnflächenabweichung um mehr als 10 % nicht vorliegt, weil die Wohnflächenangabe im Mietvertrag nicht - im Gegensatz zu den sonst üblichen vertraglichen Regelungen - als verbindliche Beschaffenheitsvereinbarung getroffen worden ist. Im Gegenteil: Die Parteien haben bei dieser Vertragsgestaltung ausdrücklich geregelt, dass die Angabe der Quadratmeterzahl nicht zur Festlegung des Mietgegenstands dient, sich der räumliche Umfang der Mietsache aus der Angabe der vermieteten Räume ergibt. Insoweit liegt hier keine mängelbegründende Flächenabweichung vor.

Hinweis:

Anders verhält es sich, wenn der Mietvertrag - wie üblicherweise - keine Vereinbarung dahingehend enthält, dass die Wohnflächenangabe wegen möglicher Messfehler nicht zur Festlegung des Mietgegenstandes dienen soll, also anders als in dem vom BGH entschiedenen Fall, Wohnflächenangabe als verbindliche Beschaffenheitsvereinbarung anzusehen ist. Weicht in einem solchen Falle die tatsächliche Wohnfläche von der im Mietvertrag angegebenen Wohnfläche um mehr als 10 % ab, liegt u.U. eine mangelbegründende Flächenabweichung vor.

Der 8. Zivilsenat des BGH hat am 13.10.2010 entschieden, dass ein Mieter die Zahlung der Kaution davon abhängig machen darf, dass der Vermieter zuvor ein insolvenzfestes Konto benennt. Nach der gesetzlichen Regelung des § 551 III BGB ist der Vermieter verpflichtet, eine ihm überlassene Mietkaution unabhängig von der gegebenenfalls vereinbarten Anlageform getrennt von seinem Vermögen anzulegen. Die gesetzliche Bestimmung verfolgt das Ziel, die Kaution vom Vermögen des Vermieters zu trennen und dem Zugriff von dessen Gläubigern zu entziehen.

Mieter von Wohnraum sind somit so lange nicht zur Mietkautionszahlung verpflichtet, bis ihnen vom Vermieter ein insolvenzfestes Mietkautionskonto, das getrennt von seinem Vermögen geführt wird, mitgeteilt wird. Eine Nichtzahlung der Kaution bis zu diesem Zeitpunkt beinhaltet keine Pflichtverletzung des Mieters bezüglich der Erbringung der geschuldeten Mietsicherheit; ein Vermieter darf hierauf keine Kündigung stützen.

Viele formularmäßig verwendete Arbeitsverträge enthalten eine Überstundenpauschalierungsabrede folgenden Inhalts:

„Der Arbeitnehmer erhält für seine vertragsgemäße Tätigkeit ein monatliches Brutto-gehalt in Höhe von € X.
Mit der vorstehenden Vergütung sind erforderliche Überstunden des Arbeitnehmers mit abgegolten.“

Das Bundesarbeitsgericht hat in seinem Urteil vom 01.09.2010 - 5 AZR 517/09 - entschieden, dass diese Vertragsbestimmung unwirksam ist, da die Klausel nicht klar und verständlich ist. Eine Pauschalabgeltung von Überstunden ist mangels hinreichender Transparenz unwirksam. Die Vertragsklausel muss so bestimmt oder zumindest durch die konkrete Begrenzung der Anordnungsbefugnis hinsichtlich des Umfangs der zu leistenden Überstunden so bestimmbar sein, dass der Arbeitnehmer bereits bei Vertragsschluss erkennen kann, welche Leistung er für die vereinbarte Vergütung maximal erbringen muss. Auf Grund einer derart unklar abgefassten Pauschalierungsklausel besteht die Gefahr, dass der Arbeitnehmer in der Annahme, er habe keinen Rechtsanspruch auf eine gesonderte Überstundenvergütung, seinen Anspruch nicht geltend macht.

Eine Überstundenpauschalierungsabrede, die alle Arbeitsstunden erfassen soll, die über die vereinbarte Wochenarbeitszeit hinausgehen, ist in diesem Sinne nicht klar und nicht verständlich, da der Umfang der Überschreitung der wöchentlichen Arbeitszeiten, der mit der Vergütung abgegolten sein soll, im Arbeitsvertrag nicht be-stimmt ist.

Folge der Unwirksamkeit dieser Vertragsklausel (Überstundenpauschalierungsab-rede) ist die Anwendung der Gesetzesregelungen. Demnach schuldet der Arbeitgeber im Falle der Verwendung einer solchen unwirksamen Überstundenpauschalierungsabrede dem Arbeitnehmer Überstundenvergütung ab der 1. Überstunde, die der Arbeitnehmer erbracht hat und die vom Arbeitgeber angeordnet oder genehmigt worden war.

Praxistipp:

Arbeitsverträge sollten von Arbeitgeberseite nach dem Vorliegen des neuen BAG-Urteils daraufhin überprüft werden, ob sie eine solche - unwirksame - Überstundenpauschalierungsabrede „Mit der vorstehenden Vergütung sind erforderliche Überstunden des Arbeitnehmers abgegolten“ enthalten. Sollte dies der Fall sein, besteht Handlungsbedarf zur Aktualisierung der jeweiligen Arbeitsverträge unter Berücksichtigung der aktuellen BAG-Rechtsprechung.

Ausgangspunkt:

Am 01.01.2007 erfolgte die Privatisierung der Bewährungshilfe in Baden-Württemberg im Wege der Entleihung an NEUSTART gGmbH, eine gemeinnützige GmbH mit 9 Einrichtungszentralen landesweit. Damit ist NEUSTART gGmbH seit dem 01.01.2007 für die Durchführung der Bewährungshilfe, Gerichtshilfe und für den Täter-Opfer-Ausgleich zuständig.

Die Privatisierung der Bewährungshilfe in Baden-Württemberg ist in Fachkreisen umstritten, auch deshalb, weil es sich bei der Bewährungshilfe um die Ausübung hoheitlicher Aufgaben handelt, deren Übertragung auf einen privaten Träger zumindest Fragen aufwirft.

So verwundert der Vorlagebeschluss des Verwaltungsgerichts Sigmaringen vom 26.06.2008 (6 K 512/07) an das Bundesverfassungsgericht nicht, mit dem das Verwaltungsgericht Sigmaringen das Bundesverfassungsgericht um Klärung der Frage ersucht, ob die Privatisierung der Bewährungshilfe im Wege der Entleihung an NEUSTART gGmbH rechtmäßig ist. Das Verwaltungsgericht Sigmaringen hatte insoweit das Verfahren eines klagenden verbeamteten Bewährungshelfers ausgesetzt und den vorgenannten Vorlagebeschluss dem Bundesverfassungsgericht zur Entscheidung vorgelegt. Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts steht derzeit noch aus.

Am 19.07.2010 hat der Landesrechnungshof aktuell bekannt gemacht, dass durch die Privatisierung der Bewährungshilfe keine Einsparungen erfolgt sind, dafür stattdessen Mehrkosten in Millionenhöhe entstehen. Eigentlich wollte das Land Baden-Württemberg mit der Privatisierung der Bewährungshilfe und Aufgabenübertragung auf NEUSTART gGmbH eine Effizienzrendite von 10-15 % erzielen und die Qualität steigern. Tatsächlich ist die Aufgabenerledigung - nach den Feststellungen des Landesrechnungshofes - durch die NEUSTART gGmbH jedoch 47 Millionen Euro teurer als die Eigenbesorgung des Landes. Der Landesrechnungshof empfiehlt daher, dass das Land Baden-Württemberg den mit NEUSTART gGmbH bestehenden Vertrag kündigt oder zumindest das vereinbarte Entgelt absenkt. Während für das Land Baden-Württemberg durch die Privatisierung der Bewährungshilfe erhebliche Mehrkosten - nach den Feststellungen des Landesrechnungshofes - entstehen, erzielt NEUSTART gGmbH durch die Aufgabenübertragung auf sie hohe Überschüsse. In den ersten beiden Jahren (2007 und 2008) soll NEUSTART gGmbH - so der Landesrechnungshof Baden-Württemberg - bei einem Vertragsentgelt von 15,5 Millionen Euro über 7 Millionen Euro Gewinn erzielt haben.

NEUSTART gGmbH hat in 2009 40 neue Mitarbeiter eingestellt.

Die ausstehende Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur Frage der Rechtmäßigkeit der Privatisierung der Bewährungshilfe in Baden-Württemberg und der Bericht des Landesrechnungshofes vom 19.07.2010 könnten somit unter Umständen den Anfang vom Ende der Privatisierung der Bewährungshilfe in Baden-Württemberg bedeuten.

Damit verbunden ist eine Reihe von Fragestellungen:

1. Was geschähe im Falle der Aufhebung der Privatisierung mit den von NEUSTART gGmbH neu eingeführten Organisationsstrukturen in der Bewährungshilfe, wie z.B. der elektronischen Klientendokumentation (Klidoc), deren Zulässigkeit unter den verbeamteten Bewährungshelfern durchaus kontrovers diskutiert wird?

2. Wie könnte/müsste die Aufgabenrückübertragung von NEUSTART gGmbH auf das Justizminsiterium/Land Baden-Württemberg im einzelnen erfolgen?

3. Was würde mit den in 2009 von NEUSTART gGmbH (nicht vom Land Baden-Württemberg!) neu eingestellten 40 Mitarbeitern geschehen, falls das Bundesverfassungsgericht tatsächlich die Privatisierung der Bewährungshilfe in Baden-Württemberg für rechtswidrig erklären sollte bzw. der Vertrag - wie vom Landesrechnungshof empfohlen - vorzeitig gekündigt werden würde? Da es sich um Mitarbeiter der NEUSTART gGmbH und nicht des Landes Baden-Württemberg handelt, käme eine „Rücknahme“ dieser Mitarbeiter durch das Land Baden-Württemberg nicht in Betracht. Ob und inwieweit das Land Baden-Württemberg bereit und in der Lage wäre, diese Mitarbeiter zu übernehmen, ist fraglich. Letztlich bliebe wohl nur die Beendigung der zwischen NEUSTART gGmbH und den 40 neu eingestellten Mitarbeitern geschlossenen Arbeitsverhältnisse durch Kündigung, Aufhebungsvertrag oder Ablauf von Befristungen etc.

Die kurze Darstellung zeigt, wie komplex das Thema der Privatisierung der Bewährungshilfe in Baden-Württemberg ist. Nicht umsonst ist die Privatisierung der Bewährungshilfe in der zurückliegenden Zeit in die Kritik geraten und bemüht zwischenzeitlich nicht nur die Verwaltungsgerichte im Lande, sondern auch das Bundesverfassungsgericht und - wie dargestellt - den Landesrechnungshof.

Die weitere Entwicklung bleibt - gespannt - abzuwarten.

Sachverhalt:

„Emmely“ war nach 31-jähriger Betriebszugehörigkeit als Kassiererin fristlos gekün-digt worden, weil Sie Leergutbons im Wert von € 1,30 unerlaubt für sich eingelöst hatte. Sowohl Arbeitsgericht als auch Landesarbeitsgericht hatten ihre Klage abge-wiesen.

Die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts (BAG):

Das BAG stellt klar, dass eine vorsätzliche Pflichtverletzung eines Arbeitnehmers eine fristlose Kündigung auch dann rechtfertigen kann, wenn der dadurch herbei-geführte wirtschaftliche Schaden gering ist. Ob im konkreten Einzelfall tatsächlich eine fristlose Kündigung gerechtfertigt ist, ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile zu beurtei¬len (Interessenabwägung). In die Interessenabwägung sind sämtliche in Betracht kommenden Gesichtspunkte des Vertragsverhältnisses einzustellen, insbesondere das Ausmaß des Vertrauensverlustes, das Interesse des Arbeitgebers an der ord¬nungsgemäßen Einhaltung von Anweisungen, das vom Arbeitnehmer in der Zeit sei¬ner unbeanstandeten Beschäftigung erworbene „Vertrauenskapital“ sowie die wirt¬schaftlichen Folgen des Vertragsverstoßes. Insgesamt muss sich die sofortige Auflö¬sung des Arbeitsverhältnisses in jedem Einzelfall als angemessene Reaktion auf die eingetretene Vertragsstörung erweisen. Unter Umständen kann eine Abmah¬nung als milderes Mittel ausreichend sein.

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hat das BAG der Klage der Kassiererin in letzter Instanz stattgegeben und die fristlose Kündigung für unwirksam erklärt. Das BAG lässt zwar keinen Zweifel daran, dass der Vertragsverstoß der Arbeitnehmerin schwerwiegend ist und den Kernbereich ihrer Arbeitsaufgaben als Kassiererin be¬rührt, so dass er - trotz des geringen Wertes der Pfandbons - das Vertrauensverhält¬nis der Arbeitsvertragsparteien objektiv erheblich belastet hat. Im Rahmen der vor¬zunehmenden Interessenabwägung überwiegen nach Ansicht des BAG jedoch die zu Gunsten der Klägerin in die Interessenabwägung einzustellenden Gesichtspunkte. Maßgebend ist hierbei vor allem die über 3 Jahrzehnte störungsfrei verlaufene Be¬triebszugehörigkeit, die der Klägerin ein hohes Maß an Vertrauen zuspricht. Dieses Vertrauen konnte durch den Kündigungssachverhalt nicht vollständig „aufgezehrt“ werden. Im Rahmen der Interessenabwägung war auch der durch das pflichtwidrige Verhalten der Klägerin herbeigeführte geringe wirtschaftliche Schaden der Beklagten zu berücksichtigen. Insgesamt ist das BAG daher im vorliegenden Fall zum Ergebnis gelangt, dass eine Abmahnung als milderes Mittel angemessen und ausreichend gewesen wäre, um einen künftig wieder störungsfreien Verlauf des Arbeitsverhältnis¬ses zu bewirken.

Fazit:

Mit diesem Grundsatzurteil zieht das BAG einen vorläufigen Schlussstrich unter die in den zurückliegenden Monaten vielfach diskutierten „Bagatellkündigungen“, die von den Instanz-Gerichten größtenteils bestätigt worden sind und gibt Vorgaben, wie in Zukunft mit Bagatelldelikten von Arbeitnehmern umzugehen ist bzw. wie diese zu sanktionieren sind.

Praxistipp:

Nach dem Urteil des BAG zum Fall „Emmely“ und der Frage, ob bei Vorliegen von Bagatelldelikten im Einzelfall eine fristlose Kündigung gerechtfertigt oder aber eine Abmahnung als milderes Mittel ausreichend ist, ist nach folgendem Prüfungssche-ma vorzugehen:

1. Stufe:

Liegt ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 I BGB vor, der an sich (objektiv) ge-eignet ist, eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen?

2. Stufe:

Ist die fristlose Kündigung im konkreten Einzelfall unter Berücksichtigung aller bei-derseiti¬gen Interessen (Interessenabwägung) das angemessene Mittel (Verhält-nismäßig¬keitsgrundsatz, Ultima-Ratio-Prinzip) oder ist die Erteilung einer Abmah-nung als milderes Mittel gegenüber der fristlosen Kündigung ausreichend, um einen künftig störungsfreien Verlauf des Arbeitsverhältnisses zu bewirken (Prognoseprinzip).

Bei Bagatelldelikten von Arbeitnehmern wird in Zukunft das Augenmerk - nach der BAG-Entscheidung zum Fall „Emmely“ - verstärkt auf die Interessenabwägung und somit auf die 2. Prüfungsstufe zu richten sein.

Die Entscheidung des BAG zum Fall „Emmely“ stellt eine Abkehr von der bisherigen BAG-Rechtsprechung dar und erfordert für die Zukunft ein Umdenken bei der ar-beitsrechtlichen Bewertung von Bagatelldelikten.

Karlsruhe im Juni 2010

Gemäß § 622 II 2 BGB sind bei der Berechnung der Kündigungsfristen Beschäftigungszeiten des Arbeitnehmers, die vor Vollendung seines 25. Lebensjahres liegen, nicht zu berücksichtigen. Der EuGH hat hierzu am 19.01.2010 entschieden (Kücükdeveci, EuGH, Rs. C-555/07), dass diese Regelung gegen das unionsgrundrechtliche Verbot der Diskriminierung aus Gründen des Alters in seiner Konkretisierung durch die Richtlinie 2000/78 verstößt und unangewendet bleiben muss.

Das LAG Düsseldorf hat diese EuGH-Rechtsprechung nunmehr am 17.02.2010 (12 Sa 1311/07) umgesetzt. Es hat entschieden, dass die Vorschrift des § 622 II 2 BGB auf Kündigungen, die nach dem 02.12.2006 erfolgt sind, nicht mehr angewendet werden darf.

Konsequenz für die Praxis:

Auch vor Vollendung des 25. Lebensjahres liegende Beschäftigungszeiten des Arbeitnehmers sind bei der Berechnung der Kündigungsfrist zu berücksichtigen. Für die Verlängerung der Kündigungsfrist gemäß § 622 II 1 BGB ist somit ausschließlich die Dauer der Betriebszugehörigkeit maßgebend.

(BAG vom 13.03.2008 - 2 AZR 2037/06 - „Moskito-Anschläger“)

Sachverhalt:

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung. Der Kläger war seit 1997 als sogenannter „Moskito-Anschläger“ bei der Beklagten be­schäftigt. Die Beklagte beschloss, diese Tätigkeit in Zukunft ausschließlich durch Subunternehmer durchführen zu lassen. Deshalb kündigte die Beklagte das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis im Juli 2004 zum 30.08.2004. Der Kläger trägt vor, die Plakatierungsarbeiten seien nicht eingestellt worden, die Subunternehmer seien wie Arbeitnehmer anzusehen, die Plakatierung erfolge nach wie vor nach vor­gegebenen Listen. Die Beklagte trägt vor, der Arbeitsplatz sei durch die Strukturent­scheidung und die veränderte Organisation weggefallen. Eine Bindung der Subun­ternehmer an Routen und Endtermine ergebe sich aus der Natur der Sache. Die Klage wurde in allen 3 Instanzen abgewiesen.

Entscheidungsgründe:

-        Die Entscheidung des Unternehmers, bestimmte Tätigkeiten zukünftig nicht mehr durch eigene Arbeitnehmer, sondern durch Subunternehmer ausführen zu lassen, kann als dringendes betriebliches Erfordernis im Sinne des § 1 II 2 KSchG eine ordentliche Kündigung rechtfertigen.

-        Es handelt sich um eine freie unternehmerische Entscheidung, wenn sich ein Arbeitgeber entscheidet, in Zukunft bestimmte Tätigkeiten nicht mehr selbst mit eigenen Arbeitnehmern durchzuführen, sondern durch Dritte vornehmen zu las­sen.

-        Es muss sich bei den neu einzugehenden Vertragsverhältnissen aber tatsächlich und nicht nur zum Schein um solche einer freien Mitarbeit handeln.

-        Anders verhält es sich im Falle der sogenannten „Austauschkündigung“ für Arbeitnehmerüberlassung (BAG vom 26.09.1996 - 2 AZR 200/96): Diese Ent­scheidung betrifft den Kapitän eines ausgeflaggten Handelsschiffes, dessen Arbeitsplatz in Zukunft durch eine ausländische Crew-Gesellschaft im Wege der Arbeitnehmerüberlassung besetzt werden sollte. In diesem Fall hat das BAG entschieden, der Entschluss, die formale Arbeitgeberstellung aufzugeben, sei keine die Kündigung bedingende unternehmerische Entscheidung. Der Unter­nehmer erteile als Entleiher gegenüber den beschäftigten Leiharbeitnehmern weiterhin die wesentlichen für die Durchführung der Arbeit erforderlichen Wei­sungen; in einem derartigen Fall entfalle nicht die Beschäftigungsmöglichkeit, vielmehr würden die eigenen Beschäftigungen nur durch ausgeliehene Arbeit­nehmer ersetzt. Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Kapitäns sei so­mit eine „Austauschkündigung“. Diese hat das BAG als sozial ungerechtfertigt angesehen und deshalb für unwirksam erachtet. Dieser Auffassung haben sich inzwischen auch die Instanzgerichte angeschlossen.

Praxistipp:

Im Vorfeld der Überlegungen, ob und inwieweit bestimmte Tätigkeiten zukünftig nicht mehr durch eigene Arbeitnehmer, sondern durch Dritte durchgeführt werden sollen, ist daher darauf zu achten, dass es sich bei den „Dritten“ um „echte“ Subunternehmer, das heißt freie Mitarbeiter und nicht um Leiharbeitnehmer handelt. Nur dann kann - nach der Rechtsprechung des BAG - eine betriebsbedingte Kündigung der hierzu be­triebsbedingt gekündigten Arbeitnehmer sozial gerechtfertigt sein.

(BAG vom 10.12.2009 - 2 AZR 198/09)

Das Gesetz (§ 84 II SGB IX) schreibt für das BEM weder bestimmte Mittel vor, noch beschreibt es bestimmte Ergebnisse, die das Eingliederungsmanagement haben muss oder nicht haben darf. Es besteht keine Verpflichtung, eine Verfahrensordnung aufzustellen.

Nach § 84 II SGB IX entspricht jedes Eingliederungsmanagement den gesetzlichen Erfordernissen, das die zu beteiligenden Personen und Stellen unterrichtet und sie - gegebenenfalls abhängig von ihrer Zustimmung - einbezieht, das ferner kein ver­nünftigerweise in Betracht zu ziehendes Ergebnis ausschließt und in dem die von diesen Personen und Stellen eingebrachten Vorschläge erörtert werden. Am BEM zu beteiligende Personen und Stellen sind insbesondere: Der betroffene Arbeitnehmer, die zuständige Interessenvertretung (Betriebsrat, Schwerbehindertenvertretung, ge­gebenenfalls Integrationsamt), der Betriebsarzt sowie (nicht zwingender Weise, aber sinnvoller Weise) die Sozialversicherungsträger. Für die Durchführung des BEM ist sowohl die Zustimmung des Arbeitnehmers als auch dessen Beteiligung erforderlich. Der Arbeitnehmer muss zumindest eine Mitwirkungsbasis schaffen; anderenfalls ist das BEM gescheitert.

Das Gesetz vertraut darauf, dass die Einbeziehung von Arbeitgeber, Arbeitnehmer, Betriebsrat und externen Stellen sowie die abstrakte Beschreibung des Ziels ausrei­chen, um die Vorstellungen der Betroffenen sowie internen und externen Sachver­stand in ein faires und sachorientiertes Gespräch einzubringen, dessen näherer Verlauf und dessen Ergebnis sich nach den Erfordernissen des jeweiligen Einzelfalls richten.

Das BEM verlangt vom Arbeitgeber nicht, bestimmte Vorschläge zu unterbreiten. Vielmehr hat es jeder am BEM Beteiligte - auch und insbesondere der Arbeitnehmer - selbst in der Hand, alle ihm sinnvoll erscheinenden Gesichtspunkte und Lösungs­mög­lichkeiten einzubringen.