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(BAG vom 13.03.2008 - 2 AZR 2037/06 - „Moskito-Anschläger“)

Sachverhalt:

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung. Der Kläger war seit 1997 als sogenannter „Moskito-Anschläger“ bei der Beklagten be­schäftigt. Die Beklagte beschloss, diese Tätigkeit in Zukunft ausschließlich durch Subunternehmer durchführen zu lassen. Deshalb kündigte die Beklagte das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis im Juli 2004 zum 30.08.2004. Der Kläger trägt vor, die Plakatierungsarbeiten seien nicht eingestellt worden, die Subunternehmer seien wie Arbeitnehmer anzusehen, die Plakatierung erfolge nach wie vor nach vor­gegebenen Listen. Die Beklagte trägt vor, der Arbeitsplatz sei durch die Strukturent­scheidung und die veränderte Organisation weggefallen. Eine Bindung der Subun­ternehmer an Routen und Endtermine ergebe sich aus der Natur der Sache. Die Klage wurde in allen 3 Instanzen abgewiesen.

Entscheidungsgründe:

-        Die Entscheidung des Unternehmers, bestimmte Tätigkeiten zukünftig nicht mehr durch eigene Arbeitnehmer, sondern durch Subunternehmer ausführen zu lassen, kann als dringendes betriebliches Erfordernis im Sinne des § 1 II 2 KSchG eine ordentliche Kündigung rechtfertigen.

-        Es handelt sich um eine freie unternehmerische Entscheidung, wenn sich ein Arbeitgeber entscheidet, in Zukunft bestimmte Tätigkeiten nicht mehr selbst mit eigenen Arbeitnehmern durchzuführen, sondern durch Dritte vornehmen zu las­sen.

-        Es muss sich bei den neu einzugehenden Vertragsverhältnissen aber tatsächlich und nicht nur zum Schein um solche einer freien Mitarbeit handeln.

-        Anders verhält es sich im Falle der sogenannten „Austauschkündigung“ für Arbeitnehmerüberlassung (BAG vom 26.09.1996 - 2 AZR 200/96): Diese Ent­scheidung betrifft den Kapitän eines ausgeflaggten Handelsschiffes, dessen Arbeitsplatz in Zukunft durch eine ausländische Crew-Gesellschaft im Wege der Arbeitnehmerüberlassung besetzt werden sollte. In diesem Fall hat das BAG entschieden, der Entschluss, die formale Arbeitgeberstellung aufzugeben, sei keine die Kündigung bedingende unternehmerische Entscheidung. Der Unter­nehmer erteile als Entleiher gegenüber den beschäftigten Leiharbeitnehmern weiterhin die wesentlichen für die Durchführung der Arbeit erforderlichen Wei­sungen; in einem derartigen Fall entfalle nicht die Beschäftigungsmöglichkeit, vielmehr würden die eigenen Beschäftigungen nur durch ausgeliehene Arbeit­nehmer ersetzt. Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Kapitäns sei so­mit eine „Austauschkündigung“. Diese hat das BAG als sozial ungerechtfertigt angesehen und deshalb für unwirksam erachtet. Dieser Auffassung haben sich inzwischen auch die Instanzgerichte angeschlossen.

Praxistipp:

Im Vorfeld der Überlegungen, ob und inwieweit bestimmte Tätigkeiten zukünftig nicht mehr durch eigene Arbeitnehmer, sondern durch Dritte durchgeführt werden sollen, ist daher darauf zu achten, dass es sich bei den „Dritten“ um „echte“ Subunternehmer, das heißt freie Mitarbeiter und nicht um Leiharbeitnehmer handelt. Nur dann kann - nach der Rechtsprechung des BAG - eine betriebsbedingte Kündigung der hierzu be­triebsbedingt gekündigten Arbeitnehmer sozial gerechtfertigt sein.

(BAG vom 10.12.2009 - 2 AZR 198/09)

Das Gesetz (§ 84 II SGB IX) schreibt für das BEM weder bestimmte Mittel vor, noch beschreibt es bestimmte Ergebnisse, die das Eingliederungsmanagement haben muss oder nicht haben darf. Es besteht keine Verpflichtung, eine Verfahrensordnung aufzustellen.

Nach § 84 II SGB IX entspricht jedes Eingliederungsmanagement den gesetzlichen Erfordernissen, das die zu beteiligenden Personen und Stellen unterrichtet und sie - gegebenenfalls abhängig von ihrer Zustimmung - einbezieht, das ferner kein ver­nünftigerweise in Betracht zu ziehendes Ergebnis ausschließt und in dem die von diesen Personen und Stellen eingebrachten Vorschläge erörtert werden. Am BEM zu beteiligende Personen und Stellen sind insbesondere: Der betroffene Arbeitnehmer, die zuständige Interessenvertretung (Betriebsrat, Schwerbehindertenvertretung, ge­gebenenfalls Integrationsamt), der Betriebsarzt sowie (nicht zwingender Weise, aber sinnvoller Weise) die Sozialversicherungsträger. Für die Durchführung des BEM ist sowohl die Zustimmung des Arbeitnehmers als auch dessen Beteiligung erforderlich. Der Arbeitnehmer muss zumindest eine Mitwirkungsbasis schaffen; anderenfalls ist das BEM gescheitert.

Das Gesetz vertraut darauf, dass die Einbeziehung von Arbeitgeber, Arbeitnehmer, Betriebsrat und externen Stellen sowie die abstrakte Beschreibung des Ziels ausrei­chen, um die Vorstellungen der Betroffenen sowie internen und externen Sachver­stand in ein faires und sachorientiertes Gespräch einzubringen, dessen näherer Verlauf und dessen Ergebnis sich nach den Erfordernissen des jeweiligen Einzelfalls richten.

Das BEM verlangt vom Arbeitgeber nicht, bestimmte Vorschläge zu unterbreiten. Vielmehr hat es jeder am BEM Beteiligte - auch und insbesondere der Arbeitnehmer - selbst in der Hand, alle ihm sinnvoll erscheinenden Gesichtspunkte und Lösungs­mög­lichkeiten einzubringen.

Laut dpa-Mitteilung schickt der Autobauer Daimler rund 150.000 Beschäftigte in ver­längerte Weihnachtsferien. Mit dem Produktionsstopp an allen 14 deutschen Stand­orten reagiere das Unternehmen auf die unsichere Lage auf den weltweiten Auto­märkten, heißt es im Konzern. Laut Aussage des Personalvorstandes Günther Fleig in Stuttgart soll die Zwangspause bis zu 4 Wochen betragen und vor allem über Ar­beitszeitkonten und Überstunden umgesetzt werden.

Sobald die Umsetzung der "Zwangspausen" über Arbeitszeitkonten und Überstunden erschöpft sein wird, stellt sich die Frage, ob die Autobauer und Automobilzulieferer verlängerte "Weihnachtsferien" bzw. sonstige Zwangspausen den Arbeitnehmern gegebenenfalls auch als Urlaub unter Anrechnung auf deren kalenderjährlichen Ur­laubsanspruch vorgeben dürfen.

Gemäß § 1 BUrlG hat jeder Arbeitnehmer in jedem Kalenderjahr Anspruch auf be­zahlten Erholungsurlaub. Gläubiger des Urlaubsanspruchs ist somit der Arbeitneh­mer, Schuldner des Urlaubsanspruches ist der Arbeitgeber. Grundsätzlich muss der Arbeitnehmer als Gläubiger und Inhaber des Urlaubsanspruches diesen geltend machen, um den Arbeitgeber als Schuldner zur Erfüllung des Urlaubsanspruches zu veranlassen. Der Arbeitgeber seinerseits hat dann gemäß § 7 I 1 BUrlG den Urlaub zu gewähren.

Ausnahmsweise kann der Arbeitgeber den Urlaub auf einen anderen, vom Arbeit­nehmer nicht geltend gemachten bzw. nicht gewünschten Termin festlegen, z.B. wenn dringende betriebliche Belange dies rechtfertigen. Nach der Rechtsprechung des BAG begründen unter Beachtung des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats aus § 87 I Ziff. 5 BetrVG eingeführte Betriebsferien bei Schließung des Betriebs bzw. Einstellung der Produktion dringende betriebliche Belange, hinter denen nach § 7 I BUrlG die individuellen Urlaubswünsche des Arbeitnehmers zurücktreten müssen.

Liegen dringende betriebliche Belange vor, die grundsätzlich eine einseitige Urlaubsfestlegung durch den Arbeitgeber zu einem vom Arbeitnehmer nicht geltend gemachten Zeitpunkt rechtfertigen können, hat eine Abwägung der beiderseitigen Interes­sen zu erfolgen. Ergibt sich bei der Interessenabwägung, dass keine der beiderseiti­gen Interessen überwiegt, scheidet eine einseitige Urlaubsfestlegung durch den Ar­beitgeber aus.

Das bedeutet: Sobald "verlängerte Ferien" bzw. weitere Zwangspausen nicht mehr nur über Ar­beitszeit­konten und/oder Überstunden umgesetzt, sondern auch durch einseitige Urlaubsfestlegung seitens der Arbeitgeber umgesetzt werden sollen, sollten die be­troffenen Arbeitnehmer diese Vorgehensweise hinterfragen:

• Wurde das zwingende Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats gemäß § 87 I Ziff. 5 BetrVG gewahrt?
• Liegt eine diesbezügliche Einigung zwischen Ge­schäftsfüh­rung und Betriebsrat vor?
• Sind dringende betriebliche Belange gegeben, die eine einseitige Urlaubsfest-legung durch den Arbeitgeber ausnahmsweise rechtfertigen?
• Wurde eine Ab­wägung der beiderseitigen Interessen vorgenommen?

Nach der Rechtsprechung des BAG (Urteil vom 18.6.2008 - 7 AZR 116/07 -) sind tarifliche Altersgrenzen, die eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit Erreichen der sozialversicherungsrechtlichen Regelaltersgrenze vorsehen, zulässig.Die dahingehende Befristung des Arbeitsverhältnisses ist durch einen sachlichen Grund im Sinne des § 14 Abs.1 TzBfG gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer eine gesetzliche Altersrente beziehen kann. Solche tariflichen Altersgrenzen sind auch nicht wegen Altersdiskriminierung i.S. des AGG unwirksam. Nach der Rechtsprechung des BAG ist die Ungleichbehandlung in diesem Falle durch ein legitimes Ziel aus der Arbeitsmarkt- und Beschäftigungspolitik gerechtfertigt.

Sachverhalt: Ein Arbeitnehmer nimmt 2 Jahre Elternzeit in Anspruch und beantragt zugleich bei seinem Arbeitgeber Teilzeitarbeit während der Elternzeit mit 30 Stunden/Woche.
Entscheidung Die Ansprüche auf Elternzeit (§ 15 Abs.1 BEEG) einerseits und auf Elternteilzeit (§ 15 Abs. 4 BEEG) andererseits sind voneinander zu unterscheiden.
Die Inanspruchnahme der Elternzeit führt - ohne Zustimmung des Arbeitgebers-  unmittelbar zum Ruhen des Arbeitsverhältnisses und damit auch zum Ruhen der Beschäftigungspflicht des Arbeitgebers.

Der Anspruch auf Elternteilzeit ist auf eine befristete Verringerung der vertraglichen Arbeitszeit gerichtet und erfordert einen zusätzlichen Beschäftigungsbedarf beim Arbeitgeber. Besteht dieser nicht, so kann der Arbeitgeber dem Elternteilzeitverlangen des Arbeitnehmers dringende betriebliche Gründe entgegenhalten und den Antrag ablehnen. Er ist nicht verpflichtet, einen sich in Elternzeit befindenden Arbeitnehmer bei fehlendem zusätzlichen Beschäftigungsbedarf (in Teilzeit) zu beschäftigen.

Streiten sich ein sich in Elternzeit befindender Arbeitnehmer und ein sich nicht in Elternzeit befindender Arbeitnehmer um einen freien Arbeitsplatz, so hat der Arbeitgeber keine Sozialauswahl zwischen den Beiden auszuführen; Der Arbeitsplatz ist mit dem sich nicht in Elternzeit befindenden Arbeitnehmer zu besetzen; ihm gegenüber obliegt dem Arbeitgeber eine Beschäftigungspflicht, während seine Beschäftigungspflicht gegenüber dem sich in Elternzeit befindenden Arbeitnehmer ruht.