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(BAG vom 13.03.2008 - 2 AZR 2037/06 - „Moskito-Anschläger“)

Sachverhalt:

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung. Der Kläger war seit 1997 als sogenannter „Moskito-Anschläger“ bei der Beklagten be­schäftigt. Die Beklagte beschloss, diese Tätigkeit in Zukunft ausschließlich durch Subunternehmer durchführen zu lassen. Deshalb kündigte die Beklagte das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis im Juli 2004 zum 30.08.2004. Der Kläger trägt vor, die Plakatierungsarbeiten seien nicht eingestellt worden, die Subunternehmer seien wie Arbeitnehmer anzusehen, die Plakatierung erfolge nach wie vor nach vor­gegebenen Listen. Die Beklagte trägt vor, der Arbeitsplatz sei durch die Strukturent­scheidung und die veränderte Organisation weggefallen. Eine Bindung der Subun­ternehmer an Routen und Endtermine ergebe sich aus der Natur der Sache. Die Klage wurde in allen 3 Instanzen abgewiesen.

Entscheidungsgründe:

-        Die Entscheidung des Unternehmers, bestimmte Tätigkeiten zukünftig nicht mehr durch eigene Arbeitnehmer, sondern durch Subunternehmer ausführen zu lassen, kann als dringendes betriebliches Erfordernis im Sinne des § 1 II 2 KSchG eine ordentliche Kündigung rechtfertigen.

-        Es handelt sich um eine freie unternehmerische Entscheidung, wenn sich ein Arbeitgeber entscheidet, in Zukunft bestimmte Tätigkeiten nicht mehr selbst mit eigenen Arbeitnehmern durchzuführen, sondern durch Dritte vornehmen zu las­sen.

-        Es muss sich bei den neu einzugehenden Vertragsverhältnissen aber tatsächlich und nicht nur zum Schein um solche einer freien Mitarbeit handeln.

-        Anders verhält es sich im Falle der sogenannten „Austauschkündigung“ für Arbeitnehmerüberlassung (BAG vom 26.09.1996 - 2 AZR 200/96): Diese Ent­scheidung betrifft den Kapitän eines ausgeflaggten Handelsschiffes, dessen Arbeitsplatz in Zukunft durch eine ausländische Crew-Gesellschaft im Wege der Arbeitnehmerüberlassung besetzt werden sollte. In diesem Fall hat das BAG entschieden, der Entschluss, die formale Arbeitgeberstellung aufzugeben, sei keine die Kündigung bedingende unternehmerische Entscheidung. Der Unter­nehmer erteile als Entleiher gegenüber den beschäftigten Leiharbeitnehmern weiterhin die wesentlichen für die Durchführung der Arbeit erforderlichen Wei­sungen; in einem derartigen Fall entfalle nicht die Beschäftigungsmöglichkeit, vielmehr würden die eigenen Beschäftigungen nur durch ausgeliehene Arbeit­nehmer ersetzt. Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Kapitäns sei so­mit eine „Austauschkündigung“. Diese hat das BAG als sozial ungerechtfertigt angesehen und deshalb für unwirksam erachtet. Dieser Auffassung haben sich inzwischen auch die Instanzgerichte angeschlossen.

Praxistipp:

Im Vorfeld der Überlegungen, ob und inwieweit bestimmte Tätigkeiten zukünftig nicht mehr durch eigene Arbeitnehmer, sondern durch Dritte durchgeführt werden sollen, ist daher darauf zu achten, dass es sich bei den „Dritten“ um „echte“ Subunternehmer, das heißt freie Mitarbeiter und nicht um Leiharbeitnehmer handelt. Nur dann kann - nach der Rechtsprechung des BAG - eine betriebsbedingte Kündigung der hierzu be­triebsbedingt gekündigten Arbeitnehmer sozial gerechtfertigt sein.